近期，福建一起民營企業(yè)狀告當?shù)刈〗ň植蛔鳛榈男姓V訟，進入到曠日持久的再審程序。

法定七天內(nèi)就可以辦成的施工許可審批，永安市佳潔置業(yè)有限公司（以下簡稱永安佳潔公司）從提交申請，到后來與永安市住房和城鄉(xiāng)建設局（以下簡稱永安市住建局）的三次行政訴訟，前前后后等了近三年。

早在2014年，永安佳潔公司就拿下了“茅坪下了齊坂地塊（佳潔二期）”工程項目（下簡稱佳潔二期工程）地塊的使用權，是這個項目的建設單位。佳潔二期工程項目建筑面積10萬余平方米，籌集資金高達2.5億元。預計項目完工之后，土地及地上建筑物將溢價六個多億。

然而，由于遲遲拿不到施工許可證，工程至今沒有開始施工。七年過去了，項目地已是雜草叢生。永安佳潔公司每天要背負巨額的損失與財務成本，企業(yè)瀕臨倒閉。

在此之前，永安佳潔公司因一些經(jīng)營債務問題，被法院強制執(zhí)行，成了失信被執(zhí)行人。項目停滯帶來的巨額損失、變現(xiàn)“遙遙無期”，早日摘掉“失信”的“帽子”，變得愈發(fā)艱難。

此前，永安住建局在上訴中提到，永安住建局配合最高人民法院落實失信懲戒機制，不能對失信人審批施工許可證。對此，兩審法院均不予支持，認為被訴行政行為不具有合法性。

永安住建局不服判決結果，再次提出申訴。如今，這個官司又回到了曾經(jīng)作出二審判決的福建省三明市中級人民法院。

“失信”就不能辦施工許可證？這一點，《建筑法》及相配套的規(guī)章中沒有明文規(guī)定，卻成了永安住建局申訴的主要理由。永安市住建局到底是“依法行政”，還是“另有隱情”？

難辦的施工許可證

事件的緣由要從三年前說起。

起初，“佳潔廣場二期”項目的施工單位是福建易凱建設有限公司。2018年11月，永安佳潔公司向永安住建局提出辦理施工許可申請，并遞交了申請表及相關文件資料。永安住建局認為符合施工條件，允許開工建設。

后來，福建易凱建設公司因故退出了施工，承接的施工單位變更為江西省建工集團有限責任公司(以下簡稱江西建工公司)。

按照建筑法及《建筑工程施工許可管理辦法》的相關規(guī)定，項目施工單位變更，建設單位應當重新辦理施工許可證。

2019年6月，永安佳潔公司次向永安住建局提出申請，以變更施工許可證上的施工單位為由，重新申請辦理施工許可證。

彼時，《建筑法》已修改并實施兩月有余。

修改前的建筑法第八條規(guī)定，申請領取施工許可證，應當具備下列條件：

（一）已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準手續(xù)；

（二）在城市規(guī)劃區(qū)的建筑工程，已經(jīng)取得規(guī)劃許可證；

（三）需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求；

（四）已經(jīng)確定建筑施工企業(yè)；

（五）有滿足施工需要的施工圖紙及技術資料；

（六）有保證工程質(zhì)量和安全的具體措施；

（七）建設資金已經(jīng)落實；

（八）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

修改后的建筑法將“建設資金已落實”改為“有滿足施工需要的資金安排”，放寬了申領施工許可證對于建設資金的要求，并刪除了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件”這一兜底條款。

同時，將施工許可證的審批時限從“申請之日起十五日”調(diào)整為從“申請之日起七日內(nèi)”，提高審批效率。

這對于企業(yè)來說，通過施工建設，盤活企業(yè)資產(chǎn)、盤活資金，將變得更加容易。

按照修改后建筑法的規(guī)定，永安佳潔公司本應在法定七日之內(nèi)收到答復，但一個月過去了，申報系統(tǒng)仍是顯示“審核中”。

之后，永安佳潔公司向永安住建局郵寄了書面申請報告，懇請永安住建局盡快作出處理結果，但又等了一個月，還是沒有答復。

永安佳潔公司一、二審均勝訴

苦等未果，永安佳潔公司一紙訴狀將永安住建局告到了福建省明溪縣人民法院，請求判令永安住建局履行法定職責，準予該公司的施工許可申請。

永安住建局的辯解是，永安佳潔公司有多起案子被執(zhí)行，是失信被執(zhí)行人，不具備工程施工必備的經(jīng)濟實力和社會信用。

永安住建局并沒有提交具體證據(jù)，而是援引了國務院辦公廳印發(fā)的《關于加快推進失信被執(zhí)行人信用監(jiān)督、警示和懲戒機制建設的意見》，意見提到：

“……限制失信被執(zhí)行人從事土地、礦產(chǎn)等不動產(chǎn)資源開發(fā)利用，參與國有企業(yè)資產(chǎn)、國家資產(chǎn)等國有產(chǎn)權交易?！?/p>

永安佳潔公司董事長潘偉中說，公司經(jīng)營狀況目前已是舉步維艱，想要早日在已經(jīng)合法取得多年的地塊上施工，改善企業(yè)財務狀況，又有何過錯？況且，永安佳潔公司提交了充分的證據(jù)證明，申請施工許可證符合建筑法規(guī)定的“有滿足施工需要的資金安排”，江西建工公司也向永安市政府出具承諾函，保證工程不會爛尾，全額墊資建設至封頂。

2019年10月，明溪法院作出判決，認定其在法定期限內(nèi)既不受理也不告知不予受理理由的行為，構成不履行法定職責，要求其在法定七日內(nèi)對永安佳潔公司提交的申請做出處理。

關于意見中提到的限制失信被執(zhí)行人從事土地交易的規(guī)定，按照法院的說法，規(guī)定雖然“限制”但并沒有禁止失信被執(zhí)行人一律不得從事土地交易。永安住建局應當依照相關法律規(guī)定，結合永安佳潔公司的具體情況，進行處理。

對此判決結果，永安住建局沒有提出上訴。

然而，同年11月，永安住建局作出的審批意見卻是不予辦理，理由之一依舊是永安佳潔公司是失信被執(zhí)行人。

這一次，永安住建局依據(jù)的規(guī)定是國家發(fā)改委、住建部等31個部門聯(lián)合發(fā)布的《關于對房地產(chǎn)領域相關失信責任主體實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》（下簡稱住建部合作備忘錄），第三條第（一）款第4點之規(guī)定：

“限制取得房地產(chǎn)項目開發(fā)規(guī)劃選址許可、環(huán)境影響評價許可和“三同時”驗收許可、水土保持方案許可和設施驗收許可、施工許可、商品房預（銷）售許可、商品房買賣合同備案等?！?/p>

永安佳潔公司不服，再一次將永安住建局告到了明溪縣法院。訴訟中，永安住建局的回應相較于審批意見中的理由及上一次訴訟中的辯解，并無二致。

2019年12月，明溪法院作出判決：撤銷被訴審批意見，要求永安住建局重新作出審批決定。

永安住建局上訴到三明中院，請求撤銷一審判決。

永安住建局認為，永安佳潔公司屬于嚴重失信被執(zhí)行人，該局依照住建部合作備忘錄等文件對永安佳潔公司作出的不予辦理施工許可證的行政行為，是為了協(xié)助有關部門對失信被執(zhí)行人采取懲戒措施。

2020年4月，三明中院作出二審判決：駁回上訴，維持原判。

判決書中，三明中院詳細釋明了永安住建局不予辦理施工許可證的行為，實質(zhì)上屬于行政不作為。

法院認為，永安住建局的審批意見并沒有依據(jù)建筑法及《建筑工程施工許可管理辦法》規(guī)定的頒證的法定條件，而是根據(jù)前述發(fā)改委、住建部等部門發(fā)布的備忘錄以及兩份與當?shù)鼗A設施配套費用征收相關的文件，作出不予辦理的處理結果，不具有行政合法性。

永安住建局屢敗屢戰(zhàn)提再審

為了一張施工許可證，前前后后拖了三年，“失信”與否竟成頒證“門檻”。

永安住建局兩次被判行政不作為，但在永安市分管城市建設的一名負責人看來，法院的判決是“不講政治”。他曾在多個公開場合表示，市政府不會給永安佳潔公司頒證。

意味深長的是，永安佳潔公司提供的一份通話材料顯示，當年10月15日中午，永安佳潔公司總經(jīng)理潘偉中接到了永安一名副市長的電話。

這名副市長在電話里問他，江西建工是否愿意退出這個項目，交給永安城投公司來做（此處指的是永安市城市建設開發(fā)有限公司，屬國有獨資企業(yè)）。“這不僅可以更加順利的解決問題，項目的預售也可以早一點推進。永安城投在利潤上也可以做出些讓步，對雙方都好。”

與此同時，永安住建局已經(jīng)向福建省高級人民遞交了再審申請書與補充意見書，請求撤銷兩審判決，裁定駁回永安佳潔公司起訴。

2020年12月30日，福建高院作出裁定，指令三明中院再審此案。

永安住建局在申請書與補充意見中再次強調(diào)了作出不予辦理施工許可證的決定，是依據(jù)住建部合作備忘錄的規(guī)定，協(xié)助法院執(zhí)行失信懲戒。

除了住建部合作備忘錄，發(fā)改委、最高院等44部委聯(lián)合簽署的《關于對失信被執(zhí)行人實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》（下稱最高法合作備忘錄），也就其他部門如何協(xié)助法院執(zhí)行、如何對失信責任主體采取懲戒措施，作出了概括性的規(guī)定。

對此，永安住建局認為，最高法合作備忘錄的效力相當于人民法院就具體案件向行政機關作出的《協(xié)助執(zhí)行通知書》。

然而，無論是住建部還是最高法等部門的合作備忘錄，這些文件的法律效力顯然不等同于全國人大或者國務院作出的法律、行政法規(guī)。

從法理上講，根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，法律已經(jīng)設定行政許可的事項，只有法規(guī)、規(guī)章才能作出具體規(guī)定。

換句話說，住建局該不該給建設單位頒證，除了建筑法第八條規(guī)定的法定條件之外，無論是住建部還是最高法的備忘錄均沒有權力增設許可“門檻”。

此外，關于住建部合作備忘錄本身的效力高低問題，備忘錄中已有明確規(guī)定；

“本備忘錄簽署后，各項懲戒措施依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件有修改或調(diào)整的，以修改后的法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件為準。”

那么，永安住建局一直以來強調(diào)的備忘錄之規(guī)定是辦理施工證的“限制性條件”，又能否站得住腳呢？

中國政法大學法治政府研究院副院長、教授趙鵬認為，如果企業(yè)有一些失信的行為，可以通過具體案件進行認定。如果失信行為一定程度上影響了企業(yè)滿足建筑法規(guī)定的申請頒證的必備要件。行政部門拒絕頒證的理由也是依據(jù)建筑法，而不是直接依據(jù)住建部合作備忘錄。

“現(xiàn)在雖然國家上上下下都在推聯(lián)合信用，但是聯(lián)合信用審計必須要納入法治化的軌道，不能無限地去關聯(lián)……當存在違法或者失信行為，但是該行為對另外一個行為如果并無實際影響的情況下，如果把這些行為都無限地連接起來，就不是一種法治化的處理方式?！壁w鵬說道。

今年1月26日，住建部《建筑工程施工許可管理辦法》修改通過。修改后的管理辦法規(guī)定，“有滿足施工需要的資金安排、施工圖紙及技術資料，建設單位應當提供建筑資金已經(jīng)落實責任書，施工圖設計文件已按規(guī)定審查合格?！?/p>

可見，修改后的管理辦法與建筑法的立法精神一致，即申請施工許可的企業(yè)無須建設資金已經(jīng)落實。

反觀永安住建局以執(zhí)行“失信懲戒”為由，拒不頒發(fā)許可證的做法，無異于限制企業(yè)的正常經(jīng)營，不僅與依法行政相違背，也難以與建筑法及《建筑工程施工許可管理辦法》的立法精神相吻合。

4月12日，三明中院再審開庭。至此，為了一張施工許可證，雙方已經(jīng)五次對簿公堂。

庭審中，永安佳潔公司答辯稱，永安住建局做出的審批意見本質(zhì)上是行政許可決定，不是協(xié)助執(zhí)行行為，也根本不存在某一法院向永安住建局發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書。永安住建局審批意見中列出的不予頒證的理由，與建筑法規(guī)定的法定條件沒有關聯(lián)。永安住建局提出辦理施工許可申請，并遞交了申請表及相關文件資料。此外，永安住建局聲稱江西建工公司不予配合永安佳潔公司辦理施工許可，也與事實不符。

《法治日報》記者梳理得知，現(xiàn)實中，類似永安佳潔公司的遭遇并非個例。

此前，陜西明泰工程建設有限責任公司與長江勘測規(guī)劃設計研究有限責任公司、重慶市水利港航建設集團有限公司組成聯(lián)合體中標重慶市萬州密溪溝至長江四橋消落區(qū)綜合整治工程EPC總承包項目。今年3月20日辦理本項目的施工許可證時，被告知有人舉報中標公司被列入失信人名單，有領導要求停止辦理。后經(jīng)中標公司據(jù)理力爭，重慶市萬州區(qū)建委質(zhì)安科最終還是為其辦理了施工許可證。

據(jù)報道，面對“失信”問題，建設主管部門有的不予理會，繼續(xù)為其辦理施工許可證；有的則以“失信”為由痛下殺手，停止辦理施工許可證。各地對待“失信”問題的認識和做法不一，嚴重影響項目建設順利推進。

去年年底，《國務院辦公廳關于進一步完善失信約束制度構建誠信建設長效機制的指導意見》印發(fā)實施，首次明確了失信懲戒的法治要求。

指導意見規(guī)定，對失信主體采取減損權益或增加義務的懲戒措施，必須基于具體的失信行為事實，并以法律、法規(guī)或者黨中央、國務院政策文件為依據(jù)。

“……運用法治方式，將權力關進制度的籠子。要高度重視對信用主體知情權、異議權、更正權等權益的保護和救濟，強化社會共治和社會監(jiān)督?！睂τ谥笇б庖姷念C布，國家行政學院政法部民商經(jīng)濟法室主任王偉教授評述道。

也正如王偉教授所言，只有在賦予行政機關權力的同時明確權力行使邊界，同時重視信用主體的權利保護與救濟，行政機關“管得太寬”或者“管得過松”的現(xiàn)象才會少些。