8月27日晚，一起發(fā)生在江蘇昆山街頭的砍人命案，引起社會廣泛關(guān)注。

監(jiān)控視頻顯示，當晚21時許，一輛寶馬轎車和一輛電動車發(fā)生因行車問題發(fā)生糾紛，寶馬車中36歲的劉某和騎車的41歲于某發(fā)生口角，劉某朝著于某踢了幾腳，于某未有太大動作的反擊。隨后，劉某回到車內(nèi)取出一把長刀，再次沖向于某，揮砍數(shù)刀，于某不停躲避。期間，劉某長刀脫手，于某搶到劉某前面撿起長刀，刺向劉某腹部兩刀，致使劉某倒地。劉某起身過程中，于某朝著劉某回砍三刀；劉某起身離開，跑向?qū)汃R車后，于某追著砍了兩刀。

最終，劉某倒地不治身亡。整個爭斗過程被路面監(jiān)控拍下，被媒體曝光后，于某的這一“反殺”行為事后引起熱議，焦點集中于其“反殺”行為是正當防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當。

監(jiān)控視頻截圖

正當防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當？

我國《刑法》第20條明確了“正當防衛(wèi)”行為，即為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任。

該法條第2款、第3款進一步對防衛(wèi)過當和特殊防衛(wèi)進行了規(guī)定，“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當負刑事責(zé)任，但是應(yīng)當減輕或者免除處罰”；“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責(zé)任”。

根據(jù)刑法，認定正當防衛(wèi)，需要滿足防衛(wèi)前提、防衛(wèi)限度、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時間、防衛(wèi)認識等要素。昆山“反殺”案的認定，主要在于“防衛(wèi)前提”的判斷，即是否屬于《刑法》第20條第3款規(guī)定的“正在進行行兇”。

從目前披露的信息來看，劉某先是交通違章，后是言語動作挑釁，從拳打腳踢升級為持刀傷害。劉某的行為能否被評價為正當防衛(wèi)要求的“正在進行的不法侵害”，甚至進一步評價為《刑法》第20條第3款規(guī)定的“行兇”，是需要思考的地方。

《刑事審判參考》列出的一起故意傷害案判例指出，特殊防衛(wèi)所針對的是對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪?！靶袃础钡恼J定必須符合兩個條件：一是一種已著手的暴力侵害行為，二是“行兇”必須足以嚴重危及他人的重大人身安全。

二人對峙的處境下，劉某揮刀亂砍不再是單純的拳打腳踢，也不是簡單的持械傷害。劉某的持刀揮砍行為，即便是刀背砍人，也達到致人死亡或者致人重傷的嚴重程度，嚴重危及于某的人身安全。

本案中，劉某揮砍時，手中長刀飛出，于某率先搶刀在手。于某持刀將劉某刺倒在地，隨后朝著劉某再次揮砍。特別是，劉某跑向?qū)汃R車時，于某從身后進行追砍。有說法稱，于某的反擊，可以被分割為三個階段：一是搶刀在手；二是刺倒劉某；三是追砍劉某。劉某被于某砍倒在地時，不法侵害便已終止。于某之后的追砍行為，脫離了正當防衛(wèi)的前提，有持刀報復(fù)之可能，是傷害行為，具有法益侵害性。

事實上，正當防衛(wèi)，是國家將壟斷的救濟權(quán)利或者法益保護讓渡給個人，允許個人在緊急狀態(tài)下，利用個人力量制止不法侵害，保護法益。因此，“正在進行”的認定，應(yīng)當結(jié)合法規(guī)要求去理解現(xiàn)場的緊迫性，將不法侵害的開始與結(jié)束放到案發(fā)情境中具體考察。

正當防衛(wèi)的目的，是擊退不法侵害。是否擊退以及擊退采取的手段是否合適，需要還原到防衛(wèi)人所處的境遇之下，以一般人的認識判斷為準，而不應(yīng)以事后理性人的客觀判斷為準。防衛(wèi)人身處孤立無援之境地，高度緊張的情況下，無法要求防衛(wèi)人是一個冷靜理性的旁觀者，期待其正好適時地結(jié)束自己的反擊。

發(fā)生死傷并非等同防衛(wèi)過當

司法實踐中，普遍存在的是，凡是發(fā)生死傷結(jié)果，便以斗毆或者防衛(wèi)過當排除正當防衛(wèi)。這是司法應(yīng)當克制的誤區(qū)，《刑法》第20條第3款規(guī)定的無過當防衛(wèi)，是說即便造成不法侵害人的傷亡，也沒有超過必要限度，不是防衛(wèi)過當。

這一條款的規(guī)定，意味著面對嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為，司法無權(quán)判斷防衛(wèi)行為的限度要件。

雖然，《刑法》第20條第2款規(guī)定的普通防衛(wèi)，需要司法判斷防衛(wèi)限度。但是，不是說只要發(fā)生死傷結(jié)果，便一概超過必要限度，造成重大損害。死亡、重傷不必然地屬于“超過必要限度，造成重大損害”。實際上，凡是防衛(wèi)行為，司法實踐中的多數(shù)案件，均造成傷亡后果。值得注意的是，正當防衛(wèi)的設(shè)置，目的是為了滿足緊急狀態(tài)下法益的保護，只要出于保護法益，制止不法侵害所必須的行為，就是正當行為。

唯結(jié)果論，有可能本末倒置，違背了正當防衛(wèi)的設(shè)立宗旨。與之相反，判斷是否明顯“超過必要限度，造成重大損害”。首先需要的是，站在行為到結(jié)果的基本立場，先判斷行為的性質(zhì)，是否正當；再判斷行為是否超越了必要限度；后判斷結(jié)果的重大與否。其次，判斷的事實基礎(chǔ)要置于一般人的視野之下，既要還原到行為時，更要將具有一般認識、一般理解力的“一般人”回放到具體情境中，去判斷應(yīng)當如何防衛(wèi)，防衛(wèi)手段是否制止不法侵害所必須。再次，判斷的事實材料包括了，雙方的手段對比、力量對比、利益對比等等方面。

總而言之，防衛(wèi)限度要件，不是為了限制正當防衛(wèi)的適用，而是需要正當防衛(wèi)處于一個界限之內(nèi)。不是說只要發(fā)生了傷亡結(jié)果，便不符合防衛(wèi)限度的條件，不能成立正當防衛(wèi)。

激活“僵尸條款”正在當下

目前，正當防衛(wèi)有成為“僵尸條款”的趨勢。有研究者從裁判文書網(wǎng)調(diào)取了 226 份涉及正當防衛(wèi)案件的判決書，其中絕大部分判決書以相互毆斗或者缺乏防衛(wèi)認識為由判決不構(gòu)成正當防衛(wèi)或防衛(wèi)過當，只有6%被認定正當防衛(wèi)。司法認定十分苛刻。

司法實踐中，通常只有退避不予還手，在無路可退的情況下，被迫還擊，并且手段還要十分克制，才會被認定為正當防衛(wèi)，否則便會以逞兇斗狠，故意傷害為由否定正當防衛(wèi)。

大陸法系的正當防衛(wèi)制度，過于要求防衛(wèi)行為的客觀標準，司法的審慎克制也是正當防衛(wèi)罕見的原因。他山之石可以攻玉，將正當防衛(wèi)貫徹較為徹底的是美國的《不退讓法》。這部法律規(guī)定，公民在正當防衛(wèi)前沒有撤退義務(wù)，可以堅守陣地，任何未從事非法活動的公民在合法停留的場所遭到侵犯，都可以用他適當?shù)谋┝Ψ磽簦ㄊ褂弥旅淞Α?/p>

正與不正的較量中，私權(quán)需得到維護，不能讓防衛(wèi)者流血又流淚，這是正當防衛(wèi)的意義所在。同時，鼓勵正當防衛(wèi)，有助于公民敢于維護私權(quán)，同違法亂紀作斗爭。

去年，于歡案塵埃落定之時，最高人民法院原常務(wù)副院長、一級大法官沈德詠就曾撰文呼吁，從司法適用的角度而言，要求裁判者在認定正當防衛(wèi)，特別是判斷防衛(wèi)的限度條件時要根據(jù)案件具體情況予以充分考慮，要設(shè)身處地為正當防衛(wèi)人著想，而不能對正當防衛(wèi)人過于苛求。

（作者為北京市煒衡律師事務(wù)所律師，編輯：李恩樹）